«La libertad de empresa no es un derecho fundamental y, aunque lo fuera, no es un derecho absoluto». De entrada, en la batería de argumentos jurídicos que la Abogacía del Estado proporcionó al Gobierno para sustentar su intervención en la opa del BBVA sobre el Sabadell, imponiendo por primera vez en una operación corporativa entre actores españoles condiciones más exigentes que la planteadas desde la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), asoma con fuerza una interpretación restrictiva del derecho de empresa , que según la interpretación de la Constitución del órgano de asesoramiento jurídico del Estado está sometida a la valoración del Gobierno sobre su impacto sobre el interés general.
Así se recoge en el informe de 57 páginas que la Abogacía del Estado realizó contra el recurso contencioso administrativo que la entidad bancaria presentó contra el acuerdo de Consejo de Ministros que determinó establecer condiciones reforzadas a la oferta del BBVA sobre el banco catalán.La Abogacía del Estado alega en el documento que la libertad de empresa debe tener límites y que el Gobierno del Estado tiene la capacidad de actuar como dique de contención en estos casos.A mediados de 2025, el Consejo de Ministros, sirviéndose de múltiples informes internos y tras el trabajo minucioso de diversos departamentos, decidió vetar durante al menos tres años una hipotética fusión BBVA-Sabadell para el caso de que triunfara la opa, basándose en razones de «interés general».
Aquello trastocó en buena medida el sentido de la operación para la entidad vasca, a la que se obligaba a mantener en una estructura separada al banco catalán, lo que llevó a BBVA a recurrir la decisión del Consejo de Ministros ante el Tribunal Supremo para intentar tumbarla.
BBVA decidió no obstante seguir adelante con la opa, que terminaría fracasando hace justo ahora un año. El banco luego desistiría también de seguir con el procedimiento judicial.La publicación de los anales de la Abogacía del Estado correspondientes al ejercicio de 2025 ha permitido conocer la argumentación seguida por la Abogacía del Estado para intentar tumbar el recurso del BBVA, en el que alude al informe que el órgano elaboró para el Gobierno a este particular.
El informe sostiene que hay cuestiones que operan por encima de la libertad de empresa y abre una puerta a futuro sobre los controles que un Gobierno puede ejercer sobre las operaciones corporativas.«Es plenamente constitucional imponer determinadas condiciones al ejercicio de la libertad de empresa en aras de la protección de otros bienes y derechos de raigambre constitucional», recoge el escrito.
Y añade: «No está de más señalar que la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE no es un derecho fundamental y, aunque lo fuera, no es un derecho absoluto». Para defender tales afirmaciones se apoyan en sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.Margen de discrecionalidadA lo largo del escrito, la Abogacía del Estado defiende con diferentes argumentos la capacidad del Gobierno para actuar ante la opa, una vez conocido el análisis de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) e incluso para «privar de eficacia la resolución de la CNMC».
Y abre una veta para futuras operaciones al reconocer que «la actuación del Consejo de Ministros en el presente caso puede valorarse por futuros interesados como un precedente», aunque matice que esta intervención fue un caso concreto y que «no tiene sentido apelar al efecto disuasorio que se produciría en España» como argumentaba BBVA.En este sentido, desafía el criterio sentado en los precedentes de las fusiones de Antena 3 y La Sexta y Orange y Mas Móvil de que el Gobierno solo puede intervenir para suavizar las condiciones impuestas por Competencia y recurre a un comentario de un informe del Consejo de Estado que nunca llegó a incorporarse a la Ley de Competencia para interpretar que si se pueden aligerar las condiciones, no hay obstáculo jurídico alguno para endurecerlas, en contra el criterio de BBVA y de un muy nutrido grupo de expertos en competencia que cuestionaron la intervención del Estado.«Es impensable que, si una resolución de la CNMC que autoriza una concentración pudiera ser lesiva para un interés general concreto como la defensa y seguridad nacional o la sanidad, el Consejo de Ministros se viera inerme, obviando la clara atribución que la Constitución hace a favor del mismo para velar por el interés general», argumenta la Abogacía del Estado.
En el escrito se mencionan también otras fórmulas que podría tener el Gobierno para enmendar a Competencia, más discutidas y que son objeto ahora mismo de recursos de casación en el Supremo. «La Administración del Estado no está obligada a conformarse con una resolución de la CNMC», concluye.La Abogacía del Estado sustentaba también la existencia de razones de interés general que avalarían la intervención del Gobierno en numerosas cuestiones, algunas muy llamativas.
Juzgaba que los compromisos de mantenimiento de empleo del BBVA respecto a la operación no eran suficientemente consistentes y enfatizaba que, además, se trataban de empleos con buenas condiciones y salarios superiores a la media; señalaba, además, que la operación podía tener implicaciones relevantes sobre la financiación de las pymes de determinados segmentos productivos y territorios; e incluso daba por bueno que podía verse amenazada la sensibilidad social que el Sabadell aplica a la gestión de sus viviendas sociales.
Además rechazaba cualquier pretensión de indemnización por parte del BBVA, ya que, asegura, el daño sobre la entidad solo puede verse en el campo de las hipótesis ya que la opa fue finalmente rechazada por los accionistas del Sabadell.
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